股權(quán)生命九條線

在2016年度的商戰(zhàn)中，與王石相關(guān)的寶萬之爭、與董明珠相關(guān)的收購事件都一度被炒得轟轟烈烈，有關(guān)管理層和股東之間的糾紛被熱烈討論；年底，90后美女、“空空狐”的創(chuàng)始人兼CEO余小丹又“控訴”投資人周亞輝在其生病期間將其“踢出局”，掀起投資圈和創(chuàng)業(yè)圈的一陣波瀾……

股東和管理者之間的關(guān)系是一個長久的命題，本文僅就管理層如何保持其對公司的控制力進行簡要分享。

擴股系指企業(yè)向社會募集股份、發(fā)行股票、新股東投資入股或原股東增加投資擴大股權(quán)，從而可以增加企業(yè)的資本金，管理層有機會擴大持股比例。擴股的具體方式有多種，包括：

• 在二級市場增持股份；

• 通過定向增發(fā)進行擴股；

• 與其他股東達成股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，受讓其他股東的股權(quán)。

就定向增發(fā)而言，根據(jù)《證券法》的規(guī)定：上市公司向符合條件的少數(shù)特定投資者非公開發(fā)行股份時，要求發(fā)行對象不得超過10人，發(fā)行價不得低于公告前20個交易日市價均價的90%，發(fā)行股份12個月內(nèi)（認購后變成控股股東或擁有實際控制權(quán)的36個月內(nèi)）不得轉(zhuǎn)讓。

對管理層而言，他們最常通過MBO程序取得公司的控制權(quán)。

MBO程序（Management Buy-Outs，“管理層收購”）是指目標公司的管理層利用借貸所融資本或股權(quán)交易收購本公司，從而引起公司所有權(quán)、控制權(quán)等變化，以改變公司所有制結(jié)構(gòu)的一種行為。通過管理層收購，企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者。關(guān)于這種所有權(quán)變化能否有助于企業(yè)的發(fā)展，目前并無定論。實踐中我們發(fā)現(xiàn)，有些時候，管理層作為股東，個人利益和公司利益趨同，能夠有助于降低成本、加速公司的發(fā)展；不過也存在由于缺乏外部的監(jiān)督和管控，管理層作為股東反而不利于公司進步的情形。

一致行動人協(xié)議常指在公司沒有控股股東或?qū)嶋H控制人的情況下，由多個投資者或股東共同簽署一致行動人協(xié)議，從而擴大共同的表決權(quán)數(shù)量，形成一定的控制力。

我們平日在做投融資項目和股權(quán)轉(zhuǎn)讓類項目的過程中也經(jīng)常會用到“一致行動人”這一條款，目的同樣在于保護創(chuàng)始人對公司的控制力；于上市公司而言，此方式亦適用。比如，作為陜西寶光真空電器股份有限公司的第一大股東陜西寶光集團有限公司與陜西省技術(shù)進步投資有限責(zé)任公司就于2016年11月17日簽署了《一致行動人協(xié)議》，自此陜西寶光集團有限公司與一致行動人共持有公司5321.2470萬股，占公司總股本的22.56%。雙方采取一致行動的范圍主要包括提案的一致行動與投票的一致行動，而各方依據(jù)其作為寶光股份股東所享有的其他權(quán)利（包括但不限于股票處置權(quán)、分紅權(quán)、查詢權(quán)等）則不受影響。

不難發(fā)現(xiàn)，一致行動人協(xié)議相當于在公司股東會之外又建立了一個契約型的“小股東會”，但此種人合性極強的舉措幾乎完全依賴于“小伙伴之間”的信任感和忠誠度，一旦小團體土崩瓦解，對企業(yè)的控制力也將不復(fù)存在。

資產(chǎn)重組是指企業(yè)改組為上市公司時將原企業(yè)的資產(chǎn)和負債進行合理劃分和結(jié)構(gòu)調(diào)整，經(jīng)過合并、分立等方式，將企業(yè)資產(chǎn)和組織重新組合和設(shè)置。

通過資產(chǎn)重組來加強對公司的控制權(quán)更像是一條“曲線救國”的道路。舉例來說，當管理層在A公司所掌握的股權(quán)較低時，可以與另一家自己控制的B公司進行資產(chǎn)重組——對B公司發(fā)行股份，由B公司持有A公司的股份，由于管理層本身持有一定的A公司股份，同時也是B公司的實際控制人，那么管理層便增強了對A公司的控制權(quán)。

該種方式主要適用于允許“同股不同權(quán)”的一些境外市場。企業(yè)可以發(fā)行具有不同程度表決權(quán)的兩類股票，一類為一股一權(quán)，一類為一股多權(quán)，由此創(chuàng)始人和管理層可以獲得比“同股同權(quán)”結(jié)構(gòu)下更多的表決權(quán)，從而使其他機構(gòu)投資和投資者更難掌管公司決策權(quán)。

谷歌在上市時就是采用AB股模式，佩吉、布林、施密特等公司創(chuàng)始人和高管持有B類股票，每股表決權(quán)等于A類股票10股的表決權(quán)。2012年，谷歌又增加了不含投票權(quán)的C類股用于增發(fā)新股。這樣，即使總股本繼續(xù)擴大，創(chuàng)始人減持了股票，他們也不會喪失對公司的控制力。到2015年，佩吉、布林、施密特持有谷歌股票低于總股本的20%，但仍擁有近60%的投票權(quán)。

目前看來，采用雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)的多為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、科技企業(yè)、傳媒企業(yè)，這與該類企業(yè)獲得外部投資較多或有關(guān)聯(lián)。中概股中，百度、唯品會就是采取了這種股權(quán)結(jié)構(gòu)防止被外資控制。

我們查詢到這樣一個案例：2014年，上海新梅公司為應(yīng)對蘭州鴻祥建筑裝飾材料公司的持續(xù)增持而采取修改公司章程的舉措。我們將主要的修改情況呈現(xiàn)如下：

• 修改前：單獨或者合計持有公司3%以上股份股東；采用累積投票制進行董事、監(jiān)事選舉。

• 修改后：新增條件“連續(xù)12個月”持有股份；限制為“須有連續(xù)持股超過12個月有提案權(quán)股東書面提出，經(jīng)董事會審議通過后實施”。

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• 大幅縮小董事會換屆選舉董事更換比例：董事會換屆選舉時，更換董事不得超過全體董事的三分之一；每一提案所提候選人不得超過全體董事的三分之一；費董事會換屆選舉時，選舉或更換（不包括確認董事辭職）董事人數(shù)不得超過現(xiàn)任董事的四分之一

• 取消了副董事長的職務(wù)，并將董事長由董事會以全體董事的“過半數(shù)選舉產(chǎn)生”改為“三分之二以上多數(shù)選舉產(chǎn)生”

但是，根據(jù)《公司法》第壹佰零三條的規(guī)定：“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應(yīng)當在收到提案后二日內(nèi)通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。”換言之，《公司法》中并不要求相關(guān)股東還要連續(xù)持股超過12個月，新梅公司的章程修訂有對法定的股東權(quán)利進行人為設(shè)限的嫌疑，最終會否成立還值得商榷。

因此，在符合《公司法》規(guī)定的前提下通過合理修改章程的方式來保護管理層的控制力確為可行的方式，但章程到底怎么改，還需要企業(yè)和律師共同研究探討。